החלטה בתיק בש"א 001538/05

המבקשת מייצרת ומשווקת מובייל מנגן, ניתן לתליה וכולל  שתי בובות בדמות פרפר ושתי בובות בדמות דבורה תלויות על מעין פרצוף בעל שש קרניים משולשות על רקע משושה (להלן: "המובייל המקורי"). כן, מייצרת ומשווקת המבקשת ספר מיטה ענק מבד רך הבנוי מ - 10 דפים עליהם מצוירות דמויות צבעוניות מצד אחד ודמויות שחור לבן מהצד האחר בקצה הספר מעין מראה ובקצותיו העליונות של כל דף זוג שרוכים אדומים (להלן: "הספר המקורי"). הספר משמש כמגן ראש במיטה לתינוק.

למבקשת נודע מסוכניה, כי המשיבה משווקת מוביילים וספרים שיובאו מסין ודומים עד כדי זהות למובייל ולספר המקורי (להלן: "מוצרי המשיבה").

בת.א תבעה המבקשת צו מניעה קבוע, מתן חשבונות ופיצוי כספי.

בבקשה לסעד זמני עתרה המבקשת לסעד זמני כדלהלן:

               א.         לאסור על המשיבים לייבא ו/או לשווק ו/או לעשות שימוש בישראל ומחוצה לה במוצרי המשיבה ו/או בחלקיהם.

               ב.         למנות כונס נכסים ולהסמיכו להיכנס לחצרים המוחזקים על ידי המשיבים או מי מטעמם לתפיסת מוצרי המשיבה ולהחזיק בספרי המשיבה.

                ג.          להורות למשטרת ישראל להתלוות ולסייע לכונס הנכסים בביצוע תפקידיו על פי צו הכינוס.

ביום 6.1.05 ניתן צו ארעי על פי הסעד המבוקש בסעיפים א, הרישא של סעיף ב ו - ג וביום 9.1.05 חתמתי על הצו למינויו של עו"ד צפריר נגבי לכונס נכסים.

ביום 16.1.05 הגיש כונס הנכסים דין וחשבון על כניסה, חיפוש ותפיסה מיום 10.1.05.

דיון

         א.         המבקשת מבססת את תביעתה על הפרת זכות יוצרים, גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט.

         ב.         כדי להוכיח את תביעתה בעילה של גניבת עין על המבקשת להראות שהמובייל והספר המקורי רכשו מוניטין וכי קיים חשש שציבור הלקוחות הרלבנטי יטעה לחשוב שהמוצרים של המשיבה הם מוצריה של המבקשת ו/או שיש קשר בין המבקשת למוצרים אלה.

מוניטין

          ג.          לטענת המבקשת, השקיעה בפיתוח שיווק ופרסום המובייל והספר המקוריים סכומי כסף לא מבוטלים. היא מנהלת מסעי פרסום בעיתונים ובמגזינים, מוציאה לאור קטלוגים ומעסיקה סוכני מכירות רבים. כן מצביעה המבקשת על היקף מכירות שלטענתה מלמד על המוניטין שצברו המובייל והספר המקוריים.

המשיבים כופרים במוניטין הנטען. בתשובתם טענו כי המבקשת לא הציגה ראיות להוכחת המוניטין הנטען. עוד טענו, כי המובייל והספר המקוריים נבלעים בשלל המוצרים הכלולים בקטלוג ועל כן אין ללמוד ממנו על המוניטין של המובייל והספר המקוריים.

בבקשה ובתשובתה צירפה המבקשת מסמכים הכוללים חשבוניות פרסום, פירוט מכירות לפי מוצרים וחשבוניות מכירה מחנות TOYS  R  US  ומחנות מוצצים דיסקאונט.

לא ניתן ללמוד ממסמכים אלה על המוניטין של המובייל והספר המקוריים. פירוט המכירות מתייחס לתקופה של שלוש שנים והמבקשת לא צירפה נתונים אודות נפח המכירות של המובייל והספר המקוריים מתוך נפח השוק הרלבנטי.

ועוד. המסמכים שצירפה המבקשת אודות הוצאות הפרסום אינן מלמדות על פרסום המובייל והספר המקוריים, אלא על כלל הוצאות הפרסום של המבקשת ובכך אין כדי ללמד על הפרסום של המובייל והספר המקוריים.

עם זאת, יכול והעתקת מוצר מקורי יחד עם נסיבות נוספות יש בהן כדי ללמד על המוניטין של המוצר המקורי. נראה לי שכך הוא בענייננו. 

מהשוואה בין המובייל המקורי למובייל של המשיבים נמצא שמדובר בהעתקה כמעט זהה (נספח ד). זאת, במקום שאין כל קושי פונקציונאלי לייצור מובייל בעל רכיבים אומנותיים שונים מהמובייל המקורי תוך שימוש בדמויות אחרות ו/או אפילו באותן דמויות בשינויי צורה וצבע.

מהשוואה בין הספר המקורי לספר של המשיבים (נספחים ה1 ו - ה2) נמצא שמדובר גם כאן בהעתקה כמעט זהה - למעט קיצור דף אחד במובייל של המשיבים. הציורים דומים, הצבעים זהים, סרטי הקשירה זהים. זאת, במקום שאין כל צורך פונקציונאלי בשימוש באותם צבעים וציורים.